반면 거래 당사자 연결이나 거래 조건 절충 등은 부수적일 뿐 부동산 이용, 개발이나 활용 방안 등 종합적인 자문 활동이 주된 활동이거나 상당한 정도로 수반된 것이라면 컨설팅 행위로 인정될 가능성이 높다.
하지만 실무상 부동산 컨설팅 행위로 불리는 대부분이 거래 당사자를 소개·알선해 부동산 거래 계약을 체결하는 활동을 수반하는 것이 많기 때문에 양자의 구분이 모호할 수밖에 없다.
결국 의뢰인을 위해 실제로 이뤄진 활동이 무엇인지, 컨설팅 활동에 따른 보고서가 존재하는지, 컨설팅 계약서를 작성했는지, 컨설팅 기간은 어느 정도인지 등을 종합해 판단할 수밖에 없다.
실무적으로는 부동산 거래를 동반하면서 행해지는 부동산 컨설팅 행위에 대해 사실상 중개 행위로 보는 경우가 대부분이다. 거래를 절충하는 중개를 넘어선 고도의 자문 행위로 볼만한 내용으로 보기 불충분하기 때문이다.
결국 단순한 중개 행위인지, 고도의 컨설팅 행위나 도급 계약인지 등의 구분은 여러 가지 사정을 종합해 판단할 수밖에 없다. 그에 따라 법적 판단이 크게 달라질 수 있다.
또 중개업자의 자격이나 중개 사무소 개설 등록 여부에 따라 판단이 달라지기도 한다. 만약 ‘컨설팅’이라는 명목으로 중개업을 했다면 그 사람이 등록된 중개업자가 아니라면 무등록 중개업에 따른 공인중개사법 위반으로 형사 처분된다. 그뿐만 아니라 중개 수수료 역시 강행 법규 위반으로 무효가 돼 한 푼도 청구할 수 없게 된다(대법원 2008다75119 판결).
판례를 통해 더 자세히 살펴보자. 사업 목적이 컨설팅업으로 등록돼 있는 A회사는 소비자에게 중개 행위와 다른 컨설팅이라는 전제로 보수를 청구했다.
이 사안에 대해 2심 법원은 △원고 회사의 사업 목적이 부동산 컨설팅업으로만 돼 있을 뿐 부동산 중개업을 포함하고 있지 않은 사실 △원고 회사는 공인중개사법에서 정한 중개업자인 법인으로서 자격을 갖추고 있지 않으며 중개 사무소 개설 등록도 하지 아니한 채 이 사건 임대차 계약의 체결에 관여한 사실 △이 사건 용역 계약서에서 부동산 중개 계약이 아님을 명시한 사실을 인정한 다음 그와 같은 사실 관계에서는 이 사건 용역 계약이 공인중개사법의 규율 대상인 중개 계약에 해당한다고 보기 어렵다고 판단했다.
따라서 사법상 효력을 인정한 후 피고에 대해 이 사건 용역 계약에서 약정한 수수료를 일부 감액해 지급할 것을 명한 것이다.
하지만 대법원의 판단은 달랐다. 원고 회사가 부동산 컨설팅업 등을 목적 사업으로 내세우면서 중간자로서 타인의 점포 임대차 계약의 체결에 계속·반복적으로 관여해 온 사실을 충분히 알 수 있어 원고 회사가 중개 행위를 업으로 했다고 판단했다.
또 원심이 원·피고 사이에 체결된 이 사건 용역 계약이 중개 계약에 해당하지 않는다고 판단해 그 수수료 약정이 유효하다고 본 것은 앞서 본 대법원 판례에 상반되는 판단을 한 때에 해당한다는 취지로 보수 계약 전체가 무효라는 취지의 판단을 했다.
하지만 만약 행위 주체가 등록된 중개업자라면 기준 초과된 보수를 받은 점에 대해 공인중개사법상 형사 처분, 행정 처분되고 민사적으로는 법정 보수의 범위 내에서만 보수 약정이 유효할 수 있다.
[본 기사는 한경비즈니스 제 1261호(2020.01.27 ~ 2020.02.02) 기사입니다.]
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