인접한 토지 사이에 담장이 설치돼 있지 않거나 담장이 설치돼 있더라도 그 담장이 실제 경계에 맞지 않게 설치된 경우를 가정해 보자. 이때 어느 한쪽 토지의 소유자가 상대방에게 담장을 새로 설치할 것을 요구할 수 있을까.
민법 제237조는 “특별한 관습이 없는 경우라면 인접한 토지를 소유한 사람들은 각자 절반씩 공동으로 설치 비용을 부담해 통상의 경계표나 담을 설치할 수 있다”고 했다. 다만 측량 비용은 토지의 면적에 비례해 부담한다는 내용을 담고 있다.
대법원도 “토지의 경계에 경계표나 담이 설치돼 있지 않다면 특별한 사정이 없는 한 어느 한쪽 토지의 소유자는 인접한 토지의 소유자에 대해 공동 비용으로 통상의 경계표나 담을 설치하는 데 협력할 것을 요구할 수 있다”고 판시했다. 또 “인접 토지 소유자는 그에 협력할 의무가 있다고 봐야 한다”며 “한쪽 토지 소유자의 요구에 대해 인접 토지 소유자가 응하지 않는 한쪽 토지 소유자는 민사 소송으로 인접 토지 소유자에 대해 그 협력 의무의 이행을 구할 수 있다”고 판시했다.
따라서 인접한 토지의 경계에 경계표나 담이 설치돼 있지 않은 경우라면 한쪽 토지 소유자는 상대방에게 공동 비용으로 담장을 설치할 것을 요구할 권리를 갖는다.
그렇다면 인접한 토지 사이에 담장이 이미 설치돼 있지만 그 담장이 실제 경계에 맞지 않는 경우라면 어떨까. 이때는 기존 담장을 철거하는 문제와 새로운 담장을 설치하는 문제가 함께 발생한다.
기존 담장의 소유 관계에 관해 민법 제239조는 “경계에 설치된 경계표·담·구거 등은 상린자의 공유로 추정한다. 하지만 경계표·담·구거 등이 상린자 일방의 단독 비용으로 설치됐거나 담이 건물의 일부인 경우에는 그렇지 않다”고 규정하고 있다.
대법원도 “기존의 경계표나 담장에 대해 어느 쪽 토지 소유자도 일방적으로 처분할 권한을 갖고 있지 않다면 한쪽 토지 소유자가 인접 토지 소유자의 동의 없이 임의로 기존의 경계표나 담장을 제거하는 것은 허용되지 않는다”고 판시했다.
이어 “한쪽 토지 소유자의 의사만으로 새로운 경계표나 담장을 설치하도록 강제할 수는 없지만 이와 달리 기존의 경계표나 담장에 대해 한쪽 토지 소유자가 처분 권한을 가지고 있으면서 기존의 경계표나 담장을 제거할 의사를 분명하게 나타내고 있는 경우라면 한쪽 토지 소유자는 인접 토지 소유자에 대해 새로운 경계표나 담장의 설치에 협력할 것을 소구할 수 있다. 담장의 처분 권한이 없는 토지 소유자가 그 처분 권한이 있는 인접 토지 소유자를 상대로 기존 담장의 철거를 명하는 판결을 받아 그 담장이 적법하게 철거돼야 하는 경우에도 인접 토지 사이에 경계를 표시할 통상의 담장이 설치되지 않은 상태와 마찬가지로 볼 수 있다. 결국 위와 같은 법리가 그대로 적용된다”고 판시했다.
따라서 실제 경계에 맞지 않는 기존 담장이 자신의 단독 소유라면 임의로 철거한 후 상대방에게 새로운 담장 설치에 협력할 것을 요구하면 된다. 하지만 만약 기존 담장이 공동 소유이거나 상대방 단독 소유인데 상대방이 기존 담장 철거 및 새로운 담장 설치에 협조하지 않는다면 인접 토지 소유자로서는 법원에 기존 담장의 철거와 함께 새로운 담장 설치에 협력할 것을 함께 청구해야 한다.