-조주영 변호사의 법으로 읽는 부동산
-대법원, 이중 저당은 배임죄 아니지만 이중 매매는 배임죄 인정
A 씨는 2016년 6월 14일 B 씨에게 18억원을 빌리면서 자신이 소유한 아파트에 4순위 근저당권(이하 ‘저당권’)을 설정해 주기로 했다.
그런데 A 씨는 B 씨에게 저당권을 설정해 주지 않았고 2016년 12월 15일 이 아파트를 채권 최고액 12억원에 C사에 4순위 저당권을 설정해 줬다.
큰 손해를 보게 된 B 씨는 A 씨를 배임죄로 고소했고 1심과 2심에서 A 씨의 배임 혐의를 유죄로 판단해 각각 징역 1년 6개월과 징역 2년 6개월을 선고하자 A 씨는 대법원에 상고했다.
우선 형법 제355조 제2항에 따라 배임죄는 ‘타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 해 본인에게 손해를 가한 때’에 성립한다.
여기에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’는 타인의 재산 관리에 관한 사무의 전부 또는 일부를 타인을 위해 대행하는 경우와 같이 당사자 관계의 전형적·본질적 내용이 통상의 계약에서의 이익대립 관계를 넘어 그들 사이의 신임 관계에 기초해 타인의 재산을 보호 또는 관리하는 데 있어야 한다(대법원 2014. 8. 21. 선고 2014도3363 전원합의체 판결 등 참조).
그동안 이 사건과 같은 채무자의 이중 저당 행위에 관해 대법원은 배임죄의 성립을 인정해 왔다.
그러나 이 사건에서 대법원 전원합의체는 저당권 설정을 약속한 채무자가 통상의 계약에서 이뤄지는 이익 대립 관계를 넘어 채권자와의 신임 관계에 기초해 채권자의 사무를 맡아 처리하는 것으로 볼 수 없고 채무자의 저당권 설정 의무는 계약에 따라 부담하는 자신의 의무이자 자신의 사무일 뿐이므로 비록 약속을 어기고 제삼자에게 저당권을 설정했더라고 배임죄가 성립하지 않는다고 판시했다.
◆민사 문제에 형사상 제재 최소화 경향
그러면서도 부동산 이중 매매에 대해서는 ‘부동산이 국민의 경제 생활에서 차지하는 비율이 높고 부동산 매매 대금은 통상 계약금·중도금·잔금으로 나뉘어 지급되는데 매수인이 매도인에게 매매 대금 중 상당한 부분을 차지하는 계약금과 중도금까지 지급하고도 매도인의 이중 매매를 방지할 충분한 수단이 마련돼 있지 않은 거래 현실의 특수성을 고려해 부동산 이중 매매의 경우 배임죄가 성립한다’는 대법원 전원합의체 판결을 유지한다고 했다.
참고로 부동산 이중 매매에 관한 위 대법원 전원합의체 판결에서는 “중도금이 지급되는 등 계약이 본격적으로 이행되는 단계에 이른 때에 매도인은 매수인에 대해 매수인의 재산 보전에 협력해 재산적 이익을 보호·관리할 신임 관계에 있게 되고 그때부터 배임죄에서 말하는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다”고 말했다.
이중 매매한 매도인에게 배임죄를 인정했고 이 판결은 지금도 유효하다.
부동산 이중 저당 설정자(채무자)에게 배임죄를 부정한 이번 전원합의체 판결은 민사 문제에 형사상 제재를 최소화하려는 최근의 경향과 궤를 같이하고 형법 적용(형벌)의 보충성과 최후 수단성이라는 근본 가치를 실현한다는 점에 의의가 있다.
하지만 이중 저당 설정자에게 배임죄가 성립되지 않음에 따라 대여금 상당의 손해를 본 채권자는 결국 채무자에게 민사 책임밖에 물을 수 없다는 결론이 되는데 해당 부동산이 채무자의 유일한 재산이라든가 채무자의 다른 재산에 대해서는 강제 집행의 실효성이 없는 경우가 많을 것이기에 채권자 보호에 미흡하다는 비판이 따를 수 있다.
나아가 부동산 이중 매매 매도인은 배임죄가 되고 이중 저당 설정자는 배임죄가 되지 않는다는 결론을 합리화할 만큼 과연 당사자들 사이의 신임 관계에 본질적인 차이가 있는지도 의문이 드는 것은 사실이다.
하지만 모든 소송에서 사실상 최고의 기준으로 작용하는 대법원 전원합의체 판결의 결론을 숙지한다면 분쟁의 예방과 조속한 해결에 큰 도움이 될 것으로 기대한다.
조주영 법무법인 동신 대표변호사
[본 기사는 한경비즈니스 제 1289호(2020.08.08 ~ 2020.08.14) 기사입니다.]
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