기업이 경영상 곤경에 처했을 때에 이를 처리하는 방법에는 크게청산형과 회생형의 두가지가 있다. 전자에는 상법상의 청산, 파산법이 있으며, 후자에는 화의법, 회사정리법이 있다. 그러나 우리나라의 파산법, 화의법 및 회사정리법은 일본의 파산법, 화의법 및회사갱생법을 특별한 여과없이 받아들인 상태여서 후진성을 면치못하고 있는 실정이다.바람직한 파산절차란 채권자와 채무자가 당사자간의 계약으로 해결하는 것이라 할 수 있다. 즉 채권·채무의 계약을 체결할 때부터채무불이행의 경우에는 기업의 경영정상화와 청산 중에서 어느 것을 선택한다거나 청구권에 대한 자산분배방식 등을 규정할 수 있다면 파산관련법에 의존할 필요가 없다. 동시에 거래비용을 크게 부담하지 않아도 될 것이다. 그러나 현실적으로 계약의 불완전성 및이를 극복할 수 있는 방안이 없으므로 법정파산제도가 필요한 것이며 이를 선호하게 되는 것이다. 따라서 바람직한 법정파산제도는경제적으로 효율적이어야 할 것이며, 비용부담이 적도록 단순해야할 것이다.◆ 화의제도, 일반채권에만 효력 있어한편 세계 각국의 파산관련법은 채권자 위주의 파산제도에서 탈피해 기업회생을 적극적으로 도모하고 있는 추세이다. 현재 미국의파산법은 세계에서 채무자에게 가장 관대한 법으로 평가된다. 대표적인 대륙법 계통인 독일의 경우 전통적으로 기업의 회생보다는 청산을 선호하는 경향이 강하였으나, 1994년 파산법제의 대폭 개정을통하여 기업회생을 위한 경영정상화제도를 도입하였다.우리나라의 기업회생을 위한 제도 중에서 화의제도는 파산을 소극적으로 예방하기 위한 제도이다. 일부에서 제기하고 있는 것처럼화의는 기업을 살리는 것이 아니고 기업주를 살리는 제도라든가,규모가 작은 기업에 적당한 제도라는 주장은 별 근거가 없다고 하겠다. 이에 반하여 법정관리제도란 기업파산의 예방으로부터 한걸음 더 나아가 기업회생을 적극적으로 도모하려는 제도이다.한편 1997년 7월 상장회사로서는 처음으로 (주)동신이 법원에 의해화의개시결정을 받기 전까지 화의제도는 일반에게 거의 알려져 있지 않았다. 그 주된 이유는 화의절차에 참가하여 효력을 받는 채권은 일반채권에 한정되며 우선채권이나 담보채권은 제외되고 있기때문이다. 이로 인해 기업회생의 실효를 거둘 수 있겠느냐는 현실적인 문제가 제기됐던 것이다. 그러나 이같은 화의제도가 갖고 있는 한계점에도 불구하고 최근 들어 부실기업의 회생을 위해 보다적극적인 수단인 법정관리제도보다 화의제도가 선호되고 있는 이유는 법원에 의한 화의인가 결정을 받게 되면 법정관리와는 달리 기존의 경영진이 경영권을 계속 행사할수 있다는 장점이 있기 때문이다.이에 반하여 1996년 7월에 개정된 「대법원송무예규 제487호」는법정관리를 신청한 기업의 구사주의 영향력을 배제하기 위하여 구사주측의 주식 전부를 무상소각하도록 규정하고 있다. 그러나 법정관리기업을 빠른 시일내에 경영정상화시키기 위해서는 당해기업의사업내용 및 부실화된 근본적인 이유 등을 전반적으로 파악하고 있는 기존의 경영진이 관리인으로서 계속 경영하는 것도 바람직하다.즉 관리인의 선임에서 고려해야 할 사항은 누가 부실기업의 경영정상화를 위해 최대한의 동기를 부여하느냐는 것이다. 재산권이론(property rights theory)을 원용할 경우 부실기업의 경영정상화에 최대한의 동기를 부여할 수 있는 사람은 여러 이해관계인들 중에서도소유권을 갖고 있는 대주주라 할 수 있다. 특히 우리나라에서처럼소유와 경영이 분리되어 있지 않은 상황에서는 대주주의 주식소유를 인정해 줌과 동시에 대주주 혹은 대주주를 대리한 기존의 대표이사를 관리인으로 선임하는 것이 바람직할 것이다.참고로 미국 파산법(Chapter 11, Reorganization)의 특징으로 DIP(Debtor in Possession) 제도를 들수 있는데 이는 파산이 신청되기이전에 채무기업을 경영하던 기존의 경영진이 파산신청 이후에도파산기업을 계속 경영하도록 하는 것이다. 이처럼 DIP는 관리인과본질적으로 똑같은 권리와 제약하에서 기업을 경영할 수 있는 반면에 DIP에 대한 기업경영상의 중대한 제약이 파산법의 집행권한조항에 규정되어 있다.◆ 전사주 경영권 유지도 고려할만한마디로 경영정상화제도의 목적은 청산제도와는 달리 기업이 채권자의 대출회수 압력으로부터 벗어날 수 있도록, 즉 기업 스스로가경영정상화 신청을 하고 자유롭게 퇴출할 수 있는 방안을 모색하는것이라 할 수 있다. 따라서 채무자가 경영정상화 신청을 자유롭게할 수 있도록 하기 위해서는 채무자에 의한 법정관리 신청시 대주주 지분의 일부를 보장해주는 제도가 절실하다고 할 수 있다. 즉대주주 지분을 어느 정도 인정할 경우, 대주주(혹은 경영진)는 채무기업이 지급불능의 상태에 이를 때까지-즉 부도가 날 때까지-채무기업을 그대로 방치하지 않을 것이기 때문이다.한편 채무자가 파산을 신청할 경우 기업청산을 위한 신청을 해야할 것인지, 아니면 기업회생을 위한 신청을 해야 할 것인지, 그리고 기업회생을 위한 신청을 할 경우에도 화의절차를 신청할 것인지아니면 법정관리를 신청할 것인지에 대하여, 절박한 상황에 처해있는 채무자로서는 명확한 판단을 내리기 어려운 것이 사실이다.왜냐하면 채무자가 신청하는 대로 채권자의 동의 및 법원의 개시결정이 내려지는 것이 아닐 뿐만 아니라, 파산에 직면한 당해기업의입장에서 무엇을 신청하는 것이 옳은지는 당해기업의 재무상태는물론 장래의 영업성 등 제반 여건의 검토가 이루어진 이후에야 판단할 수 있기 때문이다.이같은 사실을 감안하면 채무자가 파산을 신청할 때 청산, 화의 및법정관리 중에서 최적의 선택이 무엇인가에 대한 판단을 내려야 하는 부담을 덜어주는 것이 바람직하므로, 파산의 신청을 일원화시킬필요가 있다. 외국의 경우 파산관련법을 1개의 파산법으로 통합해가는 경향이 있다. 미국의 파산법은 7개의 장으로 구성되어 있으며그 중에 청산 및 경영정상화 등이 규정되어 있다. 독일의 파산법도1994년에 1개의 파산법으로 통합하였다.따라서 우리나라도 기업의 파산과 관련된 제반 문제의 근본적인 해결을 위해서는 부도방지협약과 같은 인위적이며 임시방편적인 제도에 의존하기 보다는 현행 파산제도와 관련된 3개의 법률을 1개의법률로 통합하고 청산, 화의 및 회사정리 등에 관한 내용을 각 장별로 시대에 맞게 개정함으로써 법률에 따른 해결방안을 모색하여야 할 것이다.